Questions sur l’État d’urgence

Patrick Communal

   

Par Patrick Communal 

La décision de François Hollande de décréter l’état d’urgence dans la nuit du 13 novembre alors que la tragédie s’était abattue sur Paris n’a pas été contestée. La prolongation de l’état d’urgence pour trois mois l’a été un peu plus, moins au parlement qui fut quasi-unanime que dans les médias, et de la part de certaines formations politiques, de juristes, avocats et magistrats, de syndicats, d’associations de défense des droits de l’homme et de l’environnement.

On a formulé deux types de critiques à la prolongation de l’état d’urgence, la première c’est d’être inutile parce qu’inefficace dans la lutte contre le terrorisme, la seconde de constituer une atteinte insupportable aux libertés publiques et individuelles. On verra plus loin que la première critique semble peu pertinente, mais qu’en revanche la seconde mérite un examen attentif.

C’est dans la mise en perspective de la gravité de la menace et de l’atteinte aux libertés que chacun pourra forger sa conviction. L’objet de ce billet n’est pas d’apporter de réponse mais d’exposer les éléments de droit essentiels pour aider  chacun à mûrir sa réflexion.

Le texte de référence, outre le code de procédure pénale, est la loi du 55-385 du 3 avril 1955 modifiée par la loi 2015-1501 du 20 novembre 2015. On trouvera la version consolidée de la loi de 1955 modifiée sous le lien ici : le texte de référence

A la source de notre démocratie, il y a le principe de séparation des pouvoirs théorisé par Montesquieu et confirmé par l’article 16 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen ainsi libellé : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution. »

Le principe de séparation des pouvoirs repose sur l’idée que tout pouvoir dont le citoyen doit se méfier trouve sa limitation par la confrontation aux autres pouvoirs. Dans cette conception, le pouvoir judiciaire est traditionnellement considéré comme le garant des libertés, avec cette spécificité, propre à la France, d’une interdiction, faite au pouvoir judiciaire, de s’immiscer dans l’activité du pouvoir exécutif, qui fonde l’existence d’une juridiction administrative, seule compétente pour juger des actes de l’administration.

Transferts de compétence du pouvoir judiciaire à l’exécutif

La séparation des pouvoirs est le pilier des démocraties représentatives alors que dans une dictature, les pouvoirs législatif et judiciaire sont réunis entre les mains du pouvoir exécutif.

L’état d’urgence a pour effet, en cas de péril grave pour la sécurité de la nation et pour une période limitée dans le temps, de transférer une partie des compétences du pouvoir judiciaire au pouvoir exécutif. L’état d’urgence opère en outre une restriction d’un certain nombre de libertés publiques relatives au droit de manifester, à la libre circulation des personnes, au droit d’association.

Les transferts de compétence du pouvoir judiciaire à l’exécutif concernent principalement le régime des perquisitions et de l’assignation à résidence, les restrictions aux libertés publiques ne résultent pas d’un transfert de compétences entre les pouvoirs judiciaire et exécutif mais des modalités de leur exercice. Un certain nombre de garde-fous sont prévus avec le contrôle des juridictions administratives et du parlement. La loi adoptée le 20 novembre 2015 ayant supprimé l’article 12 de la loi de 1955 qui autorisait des restrictions sur le droit de la presse, ce « quatrième pouvoir » s’exerce désormais pleinement en cas d’état d’urgence.

policeEn matière de perquisitions, le droit commun, hors état d’urgence, pose un certain nombre de règles communes et distingue trois régimes, selon que la perquisition est effectuée dans le cadre d’une enquête préliminaire, d’une enquête de flagrance, ou d’une enquête sur commission rogatoire, c’est-à-dire à la demande d’un juge d’instruction. A l’origine de la mise en mouvement de l’autorité judiciaire, il y a, en toutes hypothèses, un fait constaté porté à la connaissance du parquet soit par les services de police ou de gendarmerie, soit dans le cadre d’un dépôt de plainte.

Les règles communes imposent la présence de la personne dont le domicile est perquisitionné, à défaut elle pourra désigner une personne pour la représenter, et à défaut l’officier de police devra désigner deux témoins qui ne sont pas placés sous son autorité. La perquisition ne peut avoir lieu qu’entre 6 heures du matin et 21 heures mais la perquisition commencée avant 21 heures peut se poursuivre au-delà, par ailleurs un certain nombre d’exceptions sont prévues pour certains crimes et délits permettant les perquisitions de nuit, et notamment le terrorisme, ces perquisitions en dehors des heures légales donnent lieu à une ordonnance motivée du juge des libertés et de la détention (JLD) à la requête du procureur de la république. Les perquisitions nocturnes sont également permises dans les lieux ouverts au public tels que bars, restaurant, boites de nuit etc…

En cas d’enquête préliminaire diligentée par le procureur de la république, le consentement de la personne perquisitionnée est nécessaire. Toutefois, le JLD peut également, par ordonnance motivée et à la requête du procureur de la république décider qu’il soit passé outre le consentement de la personne dans le cas de crimes et délits punis d’une peine égale ou supérieure à cinq ans, de la recherche de biens dont la confiscation est prévue (notamment des armes) Les opérations de perquisitions s’effectuent sous le contrôle du magistrat qui les a autorisées.

En cas d’enquête de flagrance, ou de commission rogatoire, le consentement de la personne perquisitionnée n’est pas requis, mais les opérations de perquisitions obéissent aux règles de forme prévues aux articles 56 et 59 du code de procédure pénale. Des dispositions spéciales sont prévues notamment pour les avocats dont le cabinet et le domicile ne peuvent être perquisitionnés qu’en présence du bâtonnier et d’un magistrat du siège.

1300 perquisitions en une semaine

perquisition Dans le dispositif d’état d’urgence une bonne partie de ces règles disparaissent, puisque la perquisition peut être ordonnée en tous lieux et à tout moment par le Préfet du Département chez toute personne pour laquelle il existe des raisons sérieuses de penser que celle-ci présente une menace pour la sécurité ou l’ordre public. Il n’est donc pas nécessaire qu’une infraction ait été commise puisque de simples soupçons sont suffisants. Le procureur de la république est tenu informé de la perquisition et un compte rendu lui est adressé.

C’est la grande souplesse laissée à l’autorité administrative qui a permis, dans la première nuit qui a suivi les attentats du 13 novembre, d’opérer 140 perquisitions nocturnes et plus de 1300  lors de la première semaine. Il est évident que les formes requises par les perquisitions diligentées par l’autorité judiciaire n’auraient pas permis un tel volume d’investigations dans un laps de temps aussi réduit. Les perquisitions deviennent préventives puisqu’elles peuvent être menées en l’absence d’infraction.

Les assignations à résidence prévues dans l’état d’urgence constituent le second volet de compétences transférées de l’autorité judiciaire au pouvoir exécutif. En termes de restriction de la liberté individuelle, l’assignation administrative à résidence se situe à mi-chemin entre le contrôle judiciaire et l’assignation à résidence avec surveillance électronique.

Le contrôle judiciaire est décidé, soit par le juge d’instruction, soit par le JLD. Il requiert deux conditions, d’une part que la personne encoure une peine d’emprisonnement correctionnel ou une peine plus grave, d’autre part que la mesure soit justifiée par les nécessités de l’instruction ou à titre de mesure de sûreté. Le contrôle judiciaire comporte 17 obligations énoncées à l’article 138 du code de procédure pénale parmi lesquelles on trouve par exemple l’obligation de ne s’absenter de son domicile ou de la résidence fixée par le juge qu’aux conditions fixées par ce magistrat, l’interdiction de rencontrer certaines personnes, se présenter périodiquement aux services, associations habilitées ou autorités désignées par le juge, etc… Le juge n’est pas obligé d’appliquer les 17 obligations prévues à l’article 138 du CPP, il peut n’en sélectionner que quelques-unes et modifier à tous moments le contenu du contrôle judiciaire par ordonnance.

L’assignation à résidence

Lorsque le juge d’instruction est saisi d’une demande de levée du contrôle judiciaire, il doit répondre dans les 5 jours, à défaut ou dans le cas de refus, la personne pourra faire appel de cette décision à la chambre de l’instruction, qui, sur les réquisitions écrites et motivées du procureur général, se prononce dans les vingt jours de sa saisine. À défaut, la mainlevée du contrôle judiciaire est acquise de plein droit, sauf si des vérifications concernant la demande de la personne ont été ordonnées.

bracelet electroniqueDans sa version judiciaire, l’assignation à résidence oblige la personne à porter un bracelet électronique et à demeurer à son domicile ou dans une résidence fixée par le juge et à n’en sortir que selon les conditions et modalités fixées par ce dernier. L’assignation à résidence ne concerne qu’une personne mise en examen dans le cadre d’une information judiciaire ou  mise en cause dans le cadre d’une procédure de convocation par procès-verbal ou de comparution immédiate en attendant le procès. Elle est décidée par le juge d’instruction ou le JLD (pour remplacer la détention provisoire) et également par le JLD en cas d’enquête préliminaire. L’assignation judiciaire n’est décidée qu’après un débat contradictoire, le prévenu étant assisté de son avocat qui peut disposer d’un temps préalable pour préparer sa défense. Toutefois si l’assignation intervient dans le cadre d’une demande de mise en liberté le débat contradictoire n’est pas requis. L’assignation à résidence avec surveillance électronique ne peut concerner qu’une personne encourant une peine d’emprisonnement de deux ans et, en cas de délit flagrant, poursuivie en comparution immédiate, elle peut concerner une personne encourant une peine d’au moins six mois d’emprisonnement. Un recours est possible devant la Cour d’appel.

Dans la procédure d’état d’urgence, l’assignation à résidence peut être prononcée par le préfet à l’encontre de toute personne pour laquelle il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement constitue une menace pour la sécurité et l’ordre publics. La personne peut être astreinte à demeurer à son domicile ou dans un lieu désigné par l’autorité administrative dans la limite de 12 heures par tranche de 24 heures et à se présenter périodiquement aux autorités de police ou de gendarmerie dans la limite de trois présentations par jour. Les assignations à résidence ne peuvent donner lieu à l’ouverture de camps. La personne peut se voir interdire d’entrer en contact avec d’autres personnes sur laquelle pèsent les mêmes soupçons de menace à la sécurité et l’ordre publics. Le port du bracelet électronique ne peut concerner que les personnes condamnées pour actes de terrorisme à dix ans de prison et ayant exécuté leur peine depuis moins de huit ans. Le placement en assignation à résidence avec port du bracelet électronique nécessite l’accord écrit de la personne.

Le gouvernement peut dissoudre des associations

Les perquisitions administratives ainsi que les assignations à résidence peuvent faire l’objet d’un recours devant le juge administratif, par voie de référé-liberté en cas d’atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, dans cette hypothèse le juge est tenu de statuer dans les 48 heures, de référé suspension qui permet au juge de suspendre l’exécution de la mesure, et de recours pour excès de pouvoir qui permet au juge de l’annuler. Si une perquisition est annulée, les éléments de preuve qu’elle aurait permis de découvrir ne pourront plus être invoqués dans une procédure pénale ultérieure.

L’état d’urgence permet également au préfet de prendre des mesures de restriction de la liberté de circuler en interdisant la circulation des véhicules et des personnes, des zones de sécurité ou de protection où le séjour des personnes est réglementé et d’interdire le séjour sur une partie du territoire à toute personne cherchant à entraver de quelque manière que ce soit l’action des pouvoirs publics. Le préfet dispose également du pouvoir de restreindre la liberté de réunion et de manifestation en ordonnant la fermeture provisoire des salles de spectacles, débits de boissons et lieux de réunion de toute nature. Peuvent également être interdites à titre général ou particulier les réunions de nature à interdire le désordre.

Le gouvernement peut par décret en conseil des ministres dissoudre les associations ou groupements de fait qui participent à la commission d’actes portant une atteinte grave à l’ordre public ou dont les activités facilitent cette commission ou y incitent.

L’ensemble de ces pouvoirs relèvent de ce qu’il est convenu d’appeler la police administrative qui est une police visant à préserver la sécurité et l’ordre publics. Il n’y a donc pas en la matière de transfert de compétence puisque la police administrative incombe déjà au pouvoir exécutif, en revanche l’état d’urgence crée des modalités de mise en œuvre particulières.

En situation normale, le Conseil d’Etat a de longue date défini les contours de la notion d’ordre public et des modalités d’exercice du pouvoir de police administrative. Les deux arrêts de référence sont l’arrêt Baldy du 10 août 1917 et l’arrêt Benjamin du 9 mai 1933 dont on a beaucoup parlé lors de l’affaire Dieudonné. Il ressort de ces arrêts que le juge administratif s’accorde un contrôle strict des atteintes portées aux libertés publiques à l’occasion des mesures de préservation de l’ordre public adoptées par l’autorité administrative. Ce contrôle strict écarte les mesures de portée générale et vérifie la proportionnalité de l’atteinte à une liberté publique, telle par exemple la liberté de réunion dans l’affaire Benjamin, avec la menace pesant sur l’ordre public. Le juge pourra ainsi interdire une mesure trop générale ou qui pouvait être évitée en mettant en mouvement des forces de maintien de l’ordre suffisantes. Ce principe a été résumé par une formule du commissaire du gouvernement restée célèbre : « la liberté est la règle et la restriction de police l’exception »

avaaz cop 21L’état d’urgence obéit au principe inverse, dans une situation où les menaces pour la sécurité et l’ordre publics sont suffisamment graves pour justifier des atteintes de portée générale aux libertés publiques sur un territoire déterminé. Pour évaluer cette inversion du principe, on ne dispose dans l’immédiat que d’une ordonnance de référé du tribunal administratif de Paris  ayant rejeté la demande d’annulation de la manifestation pour la COP21. Cette manifestation n’avait directement aucun lien avec la menace terroriste, toutefois, le juge a considéré dans un jugement du 26 novembre que le préfet de police de Paris, obligé d’assurer la sécurité des personnes dans le contexte de la COP 21 organisée très peu de temps après les attentats du 13 novembre, avec la présence de nombreux chefs d’état, n’a manifestement pas porté une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale.

Le problème majeur que parait poser le texte sur l’état d’urgence c’est qu’il justifie les restrictions des libertés publiques sur le seul fondement générique de la préservation de la sécurité et de l’ordre publics. Dans un contexte où, hors COP 21, seule la menace terroriste est de nature à faire peser une menace grave pour la sécurité de la nation, cette référence générique autorise une confusion regrettable entre terrorisme, dissidence politique ou environnementale, et même contestation syndicale. Il est vraisemblable qu’une partie des parlementaires ayant voté la prolongation de l’état d’urgence n’avaient pas perçu ce risque. La loi ayant prévu le suivi de l’état d’urgence dans le cadre de commissions parlementaires, il sera intéressant d’en suivre les débats compte tenu notamment des assignations à résidence ayant frappé une vingtaine de militants écologistes.

L’état d’urgence est un texte législatif qui parait en contradiction avec un certain nombre de dispositions constitutionnelles fondatrice des grands principes républicains, qu’il s’agisse du principe de séparation des pouvoirs, de l’article 2 de la déclaration des droits de l’homme qui protège le citoyen des arrestations arbitraires, de l’article 66 de la constitution qui fait de l’autorité judiciaire la gardienne des libertés individuelles. C’est la raison pour laquelle, le chef de l’état qui doit considérer que la prolongation de l’état d’urgence constituera une nécessité qui va perdurer, a proposé de modifier la constitution pour donner à l’état d’urgence une force juridique supra-législative. La saisine du secrétariat de la Cour européenne des droits de l’homme informant celle-ci de la suspension d’un certain nombre de ses dispositions, suspension prévue à l’article 15 en cas de guerre ou de péril pour la nation, et pour lesquels la France par une réserve datant de 1974 avait intégré l’état d’urgence obéit aux mêmes préoccupations. Elle n’empêchera pas pour autant la Cour d’examiner au cas par cas la légitimité des atteintes portées à la convention par le pouvoir exécutif français.

Patrick Communal 

Commentaires

Toutes les réactions sous forme de commentaires sont soumises à validation de la rédaction de Magcentre avant leur publication sur le site. Conformément à l'article 10 du décret du 29 octobre 2009, les internautes peuvent signaler tout contenu illicite à l'adresse redaction@magcentre.fr qui s'engage à mettre en oeuvre les moyens nécessaires à la suppression des dits contenus.

  1. Je dois déjà actualiser ce billet mais le sujet est une matière mouvante puisque lié à l’actualité immédiate. Le tribunal administratif de Rennes vient de rejeter une série de requêtes en référé-liberté présentées par des militants écologistes assignés à résidence. Je me suis un instant demandé si les avocats n’avaient finalement pas commis une erreur tactique après le jugement du TA de Paris qui avait rejeté une requête concernant l’interdiction de la manifestation de la COP 21. Cette précédente requête était en effet un référé liberté qui oblige le juge à examiner l’affaire dans les 48 heures. Le juge avait indiqué que cette interdiction ne constituait pas une atteinte manifestement illégale à une liberté fondamentale. Les avocats des écologistes bretons avaient repris cette procédure alors qu’ils disposaient également de la possibilité d’actionner le référé suspension dont les conditions sont moins exigeantes puisqu’il suffit de justifier de l’urgence de la demande et de moyens juridiques sérieux permettant de présupposer que la décision contestée est illégale, le référé suspension doit être accompagné d’une requête au fond demandant l’annulation de la décision. En matière d’assignation à résidence, l’urgence parait justifiée puisqu’elle peut empêcher les personnes assignées de se rendre à leur travail et de mener une vie normale ; dans les cas d’espèces elles doivent en effet se présenter trois fois par jour à un contrôle de police. Cette objection sur la tactique adoptée par les défenseurs doit être écartée puisque le juge administratif a considéré qu’il n’y avait pas urgence et il a de surcroît justifié la mesure d’assignation en reprenant purement et simplement, sans en vérifier la pertinence, les attendus de l’assignation qui ressemblent, en fait, à un simple copier-coller d’une fiche de signalement de la DGSI. On doit espérer que le Conseil d’Etat accomplira une œuvre de justice un peu plus élaborée parce que dans le cas contraire, il faudrait y voir une abdication du juge devant un état policier en gestation.

  2. Finalement en réponse à des individus qui agissent hors les lois communes (des pirates terme plus approprié que terroristes ou radicaux), le gouvernement français se comporte de même en suspendant des lois qui jusque là assuraient les individus-citoyens d’un minimum de sécurité face à l’excès d’une administration policière violente qui se permet tout au service de qui ?

Laisser un commentaire

Votre adresse de messagerie ne sera pas publiée. Les champs obligatoires sont indiqués avec *

Code de sécurité *